弗朗切、大卡重新和好

在审议过程中，有些委员和公安部、妇联提出，对有些嫖娼人员也要进行强制集中教育。

[48]1952年，当联邦政府提出取缔KPD申请的时候，KPD在德国的发展正处于关键期，KPD判决却将KPD在合法制度框架内的发展可能彻底否定。KPD或许也意识到了马列主义与《基本法》的内在价值冲突，因此它提出，进行无产阶级革命只是其远景目标，其近景目标是实现两德的统一，在两德统一前，KPD不会也没有条件进行无产阶级革命。

[34]而《基本法》规定的自由民主制度拒绝承认人类的历史发展将决定于某种从知识上可以承认的终极目标，人类共同体做出的决定也不会因此就受到规定。公务员法规定，公务员应当按照《基本法》的精神信仰自由民主的基本秩序，并积极投身于维护该秩序。而且，匆忙提出的取缔申请并没有准备充分的证明NPD宪法危害性的证据，这一点也得到了审查取缔申请资料的联邦与州内政部长联席会议专家报告的支持，一旦取缔失败，会被一些人解读为德国纵容甚至支持极右翼势力的发展。政党违宪的问题由联邦宪法法院予以裁判。[35]因此，无产阶级专政下的民主与自由民主的基本秩序存在着不可调和的矛盾。

但是在KPD判决中，联邦宪法法院却表现出了相当的意识形态审判色彩，至少在东德与西德这两种完全不同的国家制度面前，法院是无法表现出中立的。因此，宪政民主的政治讨论过程实际上是无法区分出一个纯粹的形式与内容，因为这一形式本身就是宪政民主政治过程的实质属性。因此，如果宪法的制订理念与这个国家的政治传统与文化相去甚远，那么，它就需要一个强力的支持者来推动其实践，但魏玛共和国时期的自由主义者和社会民主党人面对依然强大的传统政治精英集团，无力担起这个重任。

当民主的敌人还是少数时，宪法不应去打击他们。任何特定条件下的人类共同体以及该人类共同体中的任何组成部分，都应当可以自由地做出自己的决定并平等地参与到整个决策过程中来。虽然联邦政府因为在1968年刚刚默许了DKP的成立，它不能在允许一个左翼极端政党的同时却打击一个右翼极端政党，加上证据材料的不足，因此最终没有提出对NPD的取缔申请。但是被取缔的SRP和KPD本身又恰恰是政治过程中的少数派。

NPD据此提出，如果公众获得的关于NPD的信息在很大程度上是由这些线人，即与政府有着秘密联系甚至经济往来的政府秘密工作人员发布的话，那么NPD的违宪形象实际上是由政府，即取缔程序的另一方强加给NPD的，如果继续这样的审判程序，将严重违反程序公正的要求，侵犯法治国家原则。经典宪政模式下的国家价值中立原则依然是针对政治过程最恰当的调控原则。

[29]而且马列主义已经有了超过百年的历史，远早于《基本法》出现，已经成为了许多国家的宪法原则，因此不可能成为《基本法》规定的具有宪法危害性的政治主张，相反应得到《基本法》第5条对思想自由的保护。[5]BVerfGE 2, 1, 13. [6] BVerfGE 5, 85, 139. [7]Liste in Deutschland verbotener rechtsxtremer Organisation, http://de. Wikipedia.org/Liste_in_Deutschland_verbotener_rechtsextremer_Organiasation,访问日期：2013-07-19. [8]BVerfGE 11, 282,BVerfGE 38,23, 2 BvA 1/92, 2 BvA 2/92. [9]Hermann Butzer/Marion Clever, Grundrechtsverwirkung nach Art. 18 GG: Doch eine Waffe gegen politisch Extremisten?  Die Offentliche Verwaltung, Vol. 47, Nr. 15, 1994, S.637-643. [10]Bundesbeamtengesetz, 60 Grundpflichten. [11]BVerfGE 39,334,348. [12]同上。因为理论上的矛盾与实践中的不足，政党取缔条款无法承担起保卫民主的重任。[13]在普通的刑事警察和情报部门之外，《基本法》更授权德国联邦和州建立专门的宪法保卫局系统，用于收集有可能危害宪法秩序的个人与组织的各种信息并发布相应的报告。

当然，当民主的敌人已经成为了政治过程中的多数派时，即使宪法中存在着自卫民主的机制，也是无力阻止这些多数人实现自己推翻民主的意图的。早在德意志第二帝国时期就存在着《反社会主义者法案》，它规定政府有义务取缔社会民主党人和共产主义者组成的社团，[15]这或许是德国法律实践中针对某种特定的政治组织或政治思想的取缔规定的始作俑者。例如，KPD的政治宣传中最重要的两个问题是：阿登纳政权是垄断资产阶级的统治形式，《基本法》的实施必然会带来这种垄断资产阶级的统治，对于这两个问题，法院声称其答案对本案的判决并没有多大意义。在自卫民主理论下，宪法秩序却反过来要求公民对其的服从义务，成为了一种客观价值秩序，宪法秩序的一些核心内容更脱离了政治过程的影响。

如果宪政民主思想和制度不能通过压制和强迫!而只能通过理性的讨论对话来扩大自己的影响，争取人民对自己的认同的话，这一形式本身就不能被排除在讨论的范围之外。[42]KPD的这些行为因此都是与《基本法》的价值体系相抵触的。

这种政党取缔权力潜伏不用状况的形成，一方面是因为战后西德的民主重建进展顺利，自由民主的基本秩序面对的威胁越来越小，自卫民主逐渐失去了自卫的对象。违宪审查否定的是政治过程某一特定时间产出的政治决策，自卫民主则是完全否定了政治过程中的某一参与者在将来的参与权。

现在重新激活该条款不仅将破坏了这一传统，更会释放出德国民主似乎虚弱到无法政治解决其生存危机的错误信号。[5] 除去对多党制和政党平等的规定，该定义并未对经典自由民主宪政秩序的内涵做出多少丰富。（一）政党国家理论的运用：政党地位宪法化 引入政党取缔制度，首先需要承认政党的宪法地位，相应地使政党在未达到取缔标准前获得宪法的保护。在KPD判决中，法院不仅告诉KPD什么不能说不能做，更告诉它《基本法》第5条对思想自由的保护并不能阻止法院对马列主义与自由民主的基本秩序之间的矛盾进行评判。但是出于对NPD违宪性的担忧，许多选民放弃了对其支持，最终NPD在1969年的联邦选举中未能跨过5%的得票率门槛，无法进入联邦议会。其实，魏玛共和国失败的原因并非仅仅是纳粹的兴起，对德国看起来严厉且不公正的《凡尔赛条约》激化了德国人民的民族主义情绪世界经济危机的影响、以兴登堡总统为代表的老政治精英的保守性和对民主政体的敌视社会民主党人一系列的政治错误等等，这些都是推动纳粹不断发展并最终上台的原因。

（二）NPD判决：法治国家的胜利 当取缔申请从政治讨论进入到正式的司法程序后，在政治讨论中处于绝对劣势的NPD竟然出人意料地很快就掌握住了程序的主动权。虽然联邦宪法法院最终在NDP判决中基本上否定了这一条款适用的可能性，但是，《基本法》中政党取缔条款的存在及其背后的自卫民主理论却依然将影响德国政治讨论的氛围，一旦一个与现存政党行为模式存在一定差异的新党出现!老党们就有可能利用政党取缔条款给这个新来者扣上违宪政党的帽子。

例如，在KPD判决中，法院说，少数人的意见始终应当被倾听。值得注意的是，该判决书的重点在于描述马列主义与《基本法》价值体系的冲突，至于马列主义本身的规范逻辑的正确性以及其对一些事实的判断是否准确，法院几乎没有涉及，甚至承认或借用了前者的一些概念，如法院认为，人不能因为他的阶级属性就决定他的思想和行为。

KPD并不是支持任何意义上的两德统一，相反，它积极推动的是以东德从而最终是以苏联的国家制度为蓝本的两德统一，[37]后者与《基本法》的价值体系也是存在很大抵触的。例如《魏玛宪法》仅在其第130条规定，公务员应当是全体人民而非某个政党的公仆。

因此2012年底，在联邦议院与联邦政府明确表态不会提起取缔申请的情况下"联邦参议院决定独自提起新的NPD取缔申请。在这种更强的保护压力下，在《基本法》承认了政党对自由民主的基本秩序的积极作用时，联邦宪法法院在运用政党取缔权力时却恰恰要扮演限制基本权利和政党自由的角色。在KPD 判决中，法院在冷战愈演愈烈的情况下，理所应当地选择坚定地站在西德民主制度的一边。为了充分搜集这些政党违宪的证据以提出成功的取缔申请，宪法保卫局只能采取秘密侦察的手段"线人成为了获得这些潜在的违宪政党违宪证据的重要手段。

宪政的实施不能只寄希望于一部优良的宪法的出现!更需要足以支撑宪政运作的社会背景条件的成熟!宪法对言论、思想、结社甚至开放的市场制度的保护都将有助于这些条件的发展。联邦议会内四党成功利用了这种嫌疑发动了对NPD违宪性的讨论。

2003年的德国民族民主党取缔申请因为程序问题被法院驳回，在很大程度上从技术上否定了政党取缔条款的有效性，政党取缔条款和自卫民主理论在德国《基本法》实践中的影响日渐势微。[9]在这种情况下，在宪法层面上最重要的自卫民主实践形式是政党取缔，法院对自卫民主的各种基本问题的讨论，都是在其三个政党取缔判决中做出。

而且，NPD虽然从未进入过联邦议院"但是在州议会甚至市镇层面上偶尔还是会获得一定的席位，例如目前NPD进入了两个州的议会，[100]对此州政府相对于联邦政府自然会感到更大的压力。联邦宪法法院在政党取缔判决中对自卫民主的各种具体阐释和态度变化，将在很大程度上反映出自卫民主理论在《基本法》实践中的实际地位嬗变的风向标作用。

这三名法官提出，由于线人的存在，无论是NPD的领导还是NPD对外的整体形象都无法摆脱国家的直接干涉，[72]法院将无法分辨哪些证据材料是来自NPD自身，哪些材料是来自国家。相反，法院在收到取缔申请后应当在查明全部事实后才能做出最终的裁决。《基本法》实施以后，许多纳粹遗老遗少和一些不认同《基本法》秩序的西德人通过社会主义帝国党（Die Sozialistische Reichspartei，SRP）进行了重组，联邦政府很快就对其提出了取缔申请。四十多年来，德国民主都没有再使用过政党取缔条款，对有可能危害《基本法》的政治思想和势力，都是通过政治而非法律的途径来化解其危险，政党取缔条款及其背后自卫民主理论在法律上已经处于濒死状态。

判决书主要讨论了三个问题：马列主义与《基本法》的关系，KPD的两德统一主张对《基本法》的影响和KPD在西德民主政治中的实际作用。这或许也可以解释，为什么经过早期的暴力活动后，纳粹和德国共产党都基本回到了和平夺权的道路上来。

三、政党取缔条款在后KPD判决时代的发展 KPD判决做出后45年的时间里，只有在1993年汉堡州政府针对民族名单[54]和联邦政府针对自由德国工人党[55]提出过取缔申请。我们在第三份政党取缔判决中，将很快看到这种对潜在危险的指责变成了现实的危害。

[28]KPD主张，马列主义只是一种政治学说，由法院来判断一种有着悠久历史的政治学说是不合适的。虽然该法在最高法院内部成立了保卫共和国法庭，被取缔的政党可以针对行政机关的取缔决定在该法庭提出起诉，从理论上看，政党在个人结社权利之外进一步从法治国家原则中获得了更大的保护，[17]但是魏玛共和国法官群体的威权保守倾向使得该规定的运作并不理想。